2019年11月20日，山西振坤律师事务所主任、长治市律师协会副会长兼秘书长段宏坤律师在太原参加了为期两天的全国律师协会关于“扫黑除恶”的调研活动。段宏坤律师跟随调研团到山西省高级人民法院、山西省人民检察院以及山西国晋等律师事务所就“扫黑除恶”工作中律师所发挥的作用以及遇到的问题进行了调研。

       此次调研活动由全国律师协会副会长蒋敏任调研团组长，成员包括北京市律师协会会长高子程、副会长郝春莉、全国律师协会会员部干部程泽华。山西省司法厅副厅长翟新山、山西省律师协会会长高剑生、山西省司法厅律师工作处处长韩光、山西省律师协会秘书长牛振宇、山西省律师协会刑事业务委员会主任任国庆、太原市律师协会会长刘跃峰、长治市律师协会副会长段宏坤等参与了本次调研活动。

      在调研活动中，省高院、省检察院相关领导对山西律师在参与“扫黑除恶”中所起的作用给予了肯定和高度评价。

段宏坤律师优秀论文节选

关于现场未查获毒品案件的思考

       一直以来，在长治地区各法院受理的刑事案件中，以涉毒类案件居多，毒品种类主要以“长治筋”为主，即甲卡西酮。毒品犯罪严重妨害社会管理秩序，威胁群众的生命安全和健康，是我国重点打击的犯罪类型，也是长治地区严厉打击的对象。目前，毒品犯罪案件数量仍呈逐年上升趋势，交易数量日趋增大，交易手段也更加隐蔽，禁毒形势日益严峻。其中，现场未查获毒品实物案件的数量不断增加，但在司法实务中，即便毒品未被查获，此类案件被判刑的也比比皆是。下面，笔者就此类案件谈一下自己的办案心得。

       一、目前，对于现场未查获毒品事实认定的相关法律规定

       对于现场未查获毒品案件的事实认定，既是司法审判的难点，也是辩护律师办理此类案件的主要辩点之一。对于普通的刑事案件，证明标准一般遵循《刑事诉讼法》第五十五条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

        此外，针对毒品类犯罪，尤其是对于现场未查获毒品的案件，《大连会议纪要》对此作了专门规定，即对于未查获实物的，在处理这类案件时，只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案其他被告人的供述才可以作为定案的依据。该纪要的规定应当作为审查现场未查获毒品案件的主要依据和审查标准，也应当作为辩护律师进行该类案件辩护的“利器”和辩护方向。

       二、毒品案件审判和辩护的司法现状

       作为刑事辩护律师，深知毒品犯罪案件是国家打击的重点，在长治地区更是主要的严厉打击对象。当地政府以及司法机关对于毒品犯罪的态度是零容忍、从重、从严处置，也就造成了审理毒品案件在证明标准上要低于其他普通刑事案件的现状，从而大大压缩了辩护律师的辩护空间和辩护效果，从审判结果上来看，似乎取得了社会效果，但法律效果远远不够。尤其是近年来，随着犯罪嫌疑人反侦查手段的提高，犯罪嫌疑人很少随身携带大量毒品，导致在被公安机关抓获时仅查获了少量毒品或未查获毒品的情形，但是检察院起诉到法院的涉毒数量往往远超过查获数量，其依据主要来源于吸毒人员的口供。在侦办此类案件时，侦查机关往往会把主要精力放在吸毒人员的指证口供上，案卷材料以“主观性”证据居多。鉴于禁毒形势的严峻性，即便检察院提出的在案证据材料以单方口供居多，远达不到证明标准，存在诸多合理怀疑无法解释，但往往也会得到法院的采纳和认可，这无疑是对刑事证明体系的破坏，也是目前毒品案件的司法审判现状。

       三、毒品辩护的应对策略及思路

       毒品实物，作为毒品案件中的重要物证，对于部分案件而言，无毒品即很难认定存在毒品犯罪。对于现场未查获毒品的案件，可从以下几方面进行认定和制定辩护策略。

      （一）在战略上，辩护律师应先进行“事实不清”的无罪辩护。

       辩护律师应认识到：在涉毒案件中若毒品已灭失或未被查获的，很有可能意味着该起所谓的毒品案件并不存在或事实难以查清，极大可能属于“事实不清”的案件，所以从战略上，应率先考虑“无罪辩护”的策略。

      1、毒品实物，作为毒品案件中最关键的物证，其数量又是量刑的主要依据，未查获毒品实物或毒品实物灭失，就意味着办案机关无法认定涉案毒品的种类、数量、纯度等等，甚至毒品的真假、相关物品中是否含有毒品成分等事实也会陷入认定的困境，但这些案件事实如果难以查明，则无法定案。

       2、没有毒品实物，就不存在毒品的定性定量鉴定、毒品种类、毒品纯度以及毒品毛重净重等毒品案件的基本要素，而上述事实均无法得到客观佐证。此外，正因缺失了毒品实物，毒品案件侦办中所必要的证据，如毒品称量笔录、毒品取样笔录、毒品检验报告等证据材料均无法固定和获得，证明体系中则必然缺失该部分证据材料。即使前述事实能够通过在案人员的供述予以确认，但改变不了缺少相应客观佐证材料的事实，也难以保证供述的真实性和客观性。

       3、现场未查获毒品的案件，往往都存在着无法排除的合理怀疑。在涉毒案件中，一旦实物灭失或未查获，那么从严格意义上来说，所谓的涉毒物品是否为毒品，为何种毒品，是否存在掺假，是否存在被同案犯或吸毒人员诬告陷害等等合理怀疑，这些都是无法排除的。

       因此，对于此类案件，辩护律师应严格遵照“疑罪从无”的刑事司法原则，结合案件具体情况，在征求和尊重当事人意志的前提下，作出为当事人进行无罪辩护的辩护选择。

     （二）在无罪辩护实现可能性极低的司法现状下，如何为有效辩护寻找突破口？

       不轻易放弃无罪辩护，不盲目无罪辩护，是作为一名刑事辩护律师应秉承的原则。无论从法律角度还是从实际效果上来说，仍应从有效辩护角度，为当事人谋求更多的合法权益，选择稳妥的辩护策略。对于现场未查获的毒品案件，笔者结合自身办案经验，认为可以从以下几方面去寻找突破口：

      1、从毒品交易的时间、地点、数量、价格上审查，被告人的口供与同案被告人或证人是否吻合。

      对于没有毒品实物的案件，要认定是否存在毒品交易及交易数量，就要结合毒品交易的习惯以及基本要素，从交易时间、地点、数量、价格上着手，在被告人与其他同案被告人或证人供述一致的范围内予以确定贩毒事实，否则不应予以认定。

      2、从毒品和毒资的来源审查行为是否具有贩卖毒品的现实可能性。

     一般来说，虽然没有查获毒品实物，但有证据证明行为人毒品的来源以及毒资的来源，即从行为人的上游事实行为来认定其具有贩卖毒品的现实可能性，再结合其下线吸毒人员的指证，也是可以认定其贩卖毒品的事实。

     3、从双方的资金往来情况判断是否属于毒资。

      一般来说，对于犯罪嫌疑人与同案被告人不承认犯罪事实时，审公诉机关会结合其与同案被告人或证人之间的微信、支付宝、银行卡往来记录，从金额、频率等方面寻求与毒品交易习惯的契合点，从而印证其证明目的。作为辩护律师应从被告人与其他同案被告人的关系亲密程度以及来往金额，对于资金的性质提出合理怀疑，从而达到辩护目的。

       4、有罪供述及证人证言有无排除非法取证等情形。

       不管是在案被告人的供述与辩解，还是证人证言，均需严格审查各自供述及证言的合法性问题，其取得程序是否合法，是否存在刑讯逼供、诱供、指供等，且应能够完全排除诱供、逼供、串供等可能。只有被告人的口供与同案其他被告人的供述，以及证人证言排除了非法取证等情形，才能作为定案依据，否则相关事实的证成与认定，便存在“证据不足”的问题。

       5、对于被告人与其他同案被告人或证人对于毒品交易事实基本吻合的，可针对指控毒品数量问题，提出以次数进行认定的辩护。

       如果被告人与其他同案被告人或证人供述能够吻合，针对实际毒品交易中，尤其是少量毒品交易的情形中，双方往往均未对交易毒品进行称量，双方对于毒品数量的供述仅为估算。因此，辩护律师可对该指控数量进行“事实不清”的辩护，同时提出交易次数是可以认定的辩护策略，在次数和数量这两个影响量刑的要素中，往往次数要比数量在量刑上轻很多。

      6、善于并正确使用“合理怀疑”。

       毒品案件本身具有高度隐蔽性，很多涉案事实很难找到直接的客观证据相佐证，且毒品案件中较常使用“推定”。这种“推定”往往基于主观推测和经验法则，但是该种“推定”系事实推定，而非法律推定，不能取代证据证明，需要辩护律师从在案的证据和事实入手，提出无法排除的合理怀疑，当然该合理怀疑应有相应的线索支撑，有其存在或实现可能，而非空穴来风，如毒品代购中的加价牟利，毒品贩卖中的出资多少问题等合理怀疑。

      长期以来，我国对毒品犯罪始终坚持“严打”的高压态势，但是“严打”只是在处罚上从严，而不是放松了对犯罪事实认定的证据要求。尤其是目前司法实践中对于现场未查获毒品或毒品灭失的案件中，仍然以从重从严打击的政策作为主要的司法裁判原则，忽视甚至破坏刑事诉讼法要求的证据规则，不仅案件质量没有了保障，甚至还有可能会酿成冤假错案。因此，作为刑事辩护律师，既要考虑到刑事政策对案件的影响，又要坚持以事实为根据，法律为准绳的原则，最大程度地维护当事人的合法权益。只有这样，才能更好地督促和监督司法机关严格执法、公正司法，真正推动我国法治的进步，彰显法律的公平与正义。

       作者：山西振坤律师事务所

                 段宏坤    史雅亮